Продолжим начатый разговор о смысле конституционализма.
Конституционализм по сути своей – не философия, не социология, не правовая теория. Это религия.
Религию конституционализма мы можем спокойно также именовать религией парламентаризма (по К.П. Победоносцеву) или религией прав человека, как это делает Ален де Бенуа: «Сегодня идеология прав человека образует место сбора всех эгалитарных, как религиозных, так и светских течений… потому что тема прав человека составляет, так сказать, общий эволюционный слой в пределах её дискурса… Она представляет собой идеологическое пространство, в которое будут стекаться все современные универсализмы, все исходящие из монотеистического менталитета системы».
Против этого могут возразить: любая религия предполагает наличие культа и жертвоприношений, хотя бы изобразительно-символических. Но здесь они присутствуют, и вовсе не изобразительно. Они есть, они постоянны и безпрерывны, и они крайне архаичны: от казни короля, королевы и дофина во время «Великой» Французской революции 1789–1793 гг. – через жертвоприношение русской Царской семьи 1918 года – до «Одесского холокоста» в Доме профсоюзов 2 мая 2014 года. Республиканцы и демократы совершают делание изначальных царей-жрецов.
Единственное отличие: древние приношения были (пусть ложно, и именно от этой «работы вражией» спас нас Исус Христос Своей жертвенной смертью) устремлены в Небо, за грань сущего через почитание самой жертвы, а здесь отсутствие такого почитания, более того, ненависть к самой жертве, ея ритуальное похуление («Королева замастурбировала дофина до смерти», «Царь с "Егорием", а Царица с Григорием», «смерть ватникам и совкам») и запрет дальнейшего почитания (обвинения в «царебожничестве») создают не «открытую религию» (каковой была любая традиционная религия жертвоприношения, вплоть до религии майя), но религию «закрытую», заволакивающую Небо и безсмертие. Цитируемый Аленом де Бенуа Жиль Анкетиль «постулирует в её универсализме и совершенно кантианском ригоризме, что все люди одинаково относятся к жизни и смерти...».
Отношение к «правам человека» не может не быть связано с самыми общими представлениями об уделе человеческом. Если рассматривать посмертное существование как вечное, то всё здешнее либо не имеет значения вообще, либо имеет его лишь как подготовка к вечности или некое искупление (исправление). «Права человека» не только лишаются смысла, но вопрос стоит только так: есть безсмертие – нет прав человека, нет безсмертия – есть права человека. Это на самом деле содержится в любой традиции, но в православно-христианской, основанной на аскезе и борьбе с грехом, – сугубо.
«Тайну прав человека» неожиданно приоткрывает переписка царя Иоанна Грозного с князем Андреем Курбским, одним из первых на Руси «правозащитников». Государь объясняет, что казнь изменника спасает душу последнего для посмертья, отвращая временной болью и тугой вечные муки (то есть тем самым выступает как своего рода «епитимия»). Малая кара избавляет от большой. В случае же наказания невинного «от меня, стропотного царя» пострадавший становится мучеником, а царь (что даётся ему в помазании) – прямым препроводителем к вечному блаженству и славе. Тем самым идее «прав человека» (у князя Курбского – в ея «раннем варианте») противопоставляется учение о сотериологическом (спасающем) значении «царской грозы». Если всерьёз отнестись к безсмертию и жизни вечной, всё окажется строго так и только так.
«Права человека» оказываются тем, что лишает человека жизни вечной.
Что, а точнее, кто – за этим?
Ален де Бенуа писал: «На вопрос, как получилось так, что столь многие представители сравнительно различных идеологий смогли сойтись на понятии "прав человека", один из членов той комиссии, которая была уполномочена разработать Всеобщую декларацию прав человека, решение о принятии которой было принято ООН в 1948 году, ответил так, что действительно согласие вокруг этого понятия существует, при условии, однако, что никто не задаёт вопрос "почему"».
Но на этот вопрос отвечает выдающийся русский правовед Н.Н. Алексеев (1879–1964): «Из всех древних народов только одни евреи дошли до развенчивания государства… с точки зрения глубочайших религиозных верований. Можно даже сказать, что такое развенчание божественного авторитета государственной власти было историческим призванием еврейского народа». И далее: «И что самое главное, еврейская теократия, с недоверием относившаяся к монархии, в то же время не лишена целого ряда черт, сближающих её с демократией. В ветхозаветной теократии общественная власть устанавливалась, в сущности, говоря, в результате "общественно договора", сторонами которого являлись Егова, его пророки и народ» («Русский народ и государство», М., 1998). Но есть и ещё один исток: римское право, утверждающее принцип священной частной собственности и тем открывающее путь к культу индивидуума и субъекта договора. Июдейский и римский принципы оказываются поразительно «комплиментарны». А в дальнейшем «обрезание» вертикального, метафизического измерения «договора» («обрезание обрезания») привело уже к договорной теории Нового времени – вне Сущего (Т. Гоббс, Дж. Локк, Ж.-Ж. Руссо). Интересно, что современная постсоветская теория права, прежде всего так называемая либертарно-юридическая школа (С. Нерсесянц, В.А. Четвернин и др.) признаёт собственно «правовой» только эту традицию.
Говоря о «религии прав человека», мы крайне далеки от примитивной юдофобии. Скорее, нужно говорить о единой «средиземноморской» – или «греко-иудейской», как её называет Жак Аттали, – традиции, противостоящей традиции изначальной: следы последней в самом Средиземноморье мы находим у досократиков, неоплатоников, а в дальнейшем – уже совсем иначе – у восточных Отцов Церкви.
***
Действующее право всегда есть проявление особого для каждой страны и народа «духа законов», как называл его Монтескье: «Законы находятся в столь тесном соответствии со свойствами народа, для которого они установлены, что только в чрезвычайно редких случаях законы одного народа могут оказаться пригодными и для другого народа. Законы должны соответствовать природе и принципам установленного правительства; физическим свойствам страны и её климату – холодному, жаркому или умеренному; качествам почвы; образу жизни её народов – земледельцев, охотников или пастухов; степени свободы, допускаемой устройством государства; религии населения, его склонностям, богатству, численности, торговле, нравам и обычаям. Совокупность всех этих отношений можно назвать "духом законов"». Она естественным образом связана с понятием «месторазвития».
П.Н. Савицкий (1895–1968) применил это понятие к анализу взаимосвязи и целостности социально-исторической и географической среды. «Месторазвитие» – это «географический индивидуум», или ландшафт, аналогичный термину «raum» в немецкой геополитике. «Социально-политическая среда и её территория должны слиться для нас в единое целое, в географический индивидуум или ландшафт. Разумеется, речь идёт прежде всего об историко-географически предопределённом единстве природного, исторического, государственно-правового, военно-политического, религиозного, культурного и бытового миров… цивилизации, возникшей и совпадающей с территорией Российской Империи и почти повторяющей её территорией Советского Союза» (Евразийство, 1926, с. 35).
После уничтожения традиционной Российской самодержавной государственности (уже, правда, сильно подточенной в XVII веке событиями раскола) в единое целое сплелись наиболее, скажем так, пра-традиционные, архаические тенденции и идеология модерна, но в основе всё же – европейское Просвещение, включающее конституционализм как важнейшую составляющую. Сложилась экзистенциально-историческая ситуация, которую А.Г. Дугин называет археомодерном: «Это не какая-то новая парадигма, это особая ситуация, когда вместо диахронического перехода от парадигмы премодерна к модерну мы имеем дело с синхроническим наложением парадигмы модерна на парадигму премодерна, с суперпозицией двух парадигм (Дугин А.Г. «Радикальный субъект и его дубль». М., 2009, с. 294). И далее: «Всё это лежит в сфере очарованной техники. Не очарованных людей, которые живут как очарованный странник Лескова, немного запутавшийся человек традиционного архаического общества <…>. В России взяли рациональную марксистскую модель по расколдовыванию мира, с доказательством того, что Бога нет, и превратили её в инструмент нового околдовывания» (там же, с. 318). А потому «Модерн в России победил, но ценой того, что перестал быть модерном. Вместе с тем, у нас сохранилась и архаика, но она сохранилась ценой того, что она перестала быть настоящей архаикой. Структура сама сдала себя в плен чуждому керигматическому марксистскому сознанию, которое в свою очередь само стало пленником этой структуры. Археомодерн – это такое состояние, когда архаика и модерн берут друг друга в плен. При этом никто не повелевает, каждый пытает другого» (там же, с. 322).
Советская власть оказалась двойственной. Советские конституции были прославляемыми, но, по сути, недействующими документами, а реальной «конституцией» страны был Устав партии, нигде для «внешних» в формальном законодательстве не фигурировавший. По сути, это тоже было возрождением глубокой архаики, а именно системы «земщина-опричнина», которую сам царь Иван Васильевич завещал восстановить при нужде.
«Западный конституционализм», порождённый конституциями Андерсона, оказался на какое-то время заблокирован, притом что власть, как бы аккуратно выполняя «мировой заказ», выпускала конституцию за конституцией.
При этом советская теория права начиная с середины 30-х годов отбросила революционные построения П. Стучки, Е. Пашуканиса, Н. Крыленко и других сторонников «революции права» как в крайних версиях «отмирания», так и в версии «пролетарского права». Эта «смена вех» произошла в 1938 году на Всесоюзном совещании по вопросам науки советского государства и права», которым руководил до сих пор один из самых поруганных советских деятелей – генеральный прокурор СССР Андрей Януарьевич Вышинский (1883–1954). Он же был и организатором процессов против «ленинской гвардии» 1937–1938 гг. Интересно, что весной 1917 года Вышинский, бывший тогда комиссаром милиции Якиманского района, подписал «распоряжение о неукоснительном выполнении на вверенной ему территории приказа Временного правительства о розыске, аресте и предании суду, как немецкого шпиона, Ленина» (см. Ленин В. И. ПСС – Т. 49, с.424- 425).
«Новая» советская теория (до ХХ съезда КПСС её так и называли – теорией Вышинского) была основана на так называемом юридическом позитивизме: в качестве права признавался только закон. Государство по отношению к праву первично и в каком-то смысле самоценно и самодостаточно (вопреки Ленину с его «Государством и революцией). Однако «классовый подход» был сохранён. Само оно – в соответствии с марксизмом – носитель «воли господствующего класса». Эти установки официально сохранялись до 1991 года. В русской дореволюционной науке (от К.Д. Кавелина и Б. Н. Чичерина до Г.Ф. Шершеневича и П. Б. Струве) в целом право также отождествлялось с законом, за вычетом классового подхода, справедливо поглощаемого историей народа в целом, его верой, культурой, географией, военно-политическим положением и историей самого права. Таким образом можно рассматривать дореволюционную русскую и советскую теорию внутри одной парадигмы. В целом «советское» продолжало «русское», хотя и заведомо его сужало, по сути, «кастрировало». Нормальным путём «перестройки» в области правосознания была бы его «достройка» – «от марксизма к историзму».
Однако советский марксизм – не только в теории права, но здесь сугубо – начали «подталкивать» к совершенно противоположному. Решение о «рецепции права» было принято сразу же после смерти И.В. Сталина, то есть задолго до начала перестройки.
Что такое рецепция права? Это, согласно «Юридическому словарю» 1953 года, «заимствование чужеземного права. Р. п. происходит в тех случаях, когда чужеземное право является значительно более развитым, чем право заимствующей страны, и соответствующим в большей или меньшей степени общественным отношениям данной страны, интересам господствующего в ней класса. Наиболее широко происходила рецепция римского права (см.) в Западной Европе. Отдельные случаи Р. п. известны в наст. время. Так, в некоторых восточных странах (Турции и др.) отдельные кодексы представляют собой более или менее точную копию кодексов той или иной европейской страны».
Здесь крайне важна установка на то, что «европейское» всегда заведомо выше, чем «местное». А ведь это ещё – или уже! – 1953 год…
«Советский конституционализм» (декларировавший сохранение и соблюдение «буржуазно-демократических свобод», а затем и прямо «прав человека») – наряду с изначально заложенной при образовании СССР идее В.И. Ленина о «праве наций на самоопределение вплоть до отделения» – из тех же самых «просвещенческих» и «общегуманистических» «общих принципов права» – и был, если мягко, «системным сбоем», а если более прямо – динамитом более или менее замедленного действия под всей советской системой как невольной наследницей исторической России. Просто революция растянулась чуть меньше чем на столетие.
А в 1960-е годы диссиденты начали осознавать возможности использования Советской Конституции (в историческом аспекте – «земщины») против реальной государственности (в историческом аспекте – «опричнины»). Автором идеи, как рассказывал известный Владимир Буковский, стал математик и поэт Александр Есенин-Вольпин. Он считал, что надо обратиться к властям с требованием: «Соблюдайте собственные законы!». «Алик был первым человеком в нашей жизни, всерьёз говорившим о советских законах. Но мы все посмеивались над ним. Знали бы мы тогда, что таким вот нелепым образом, со смешного Алика Вольпина с кодексом в руках, начинается наше гражданско-правовое движение – движение за права человека в Советском Союзе»… Вольпин написал «Гражданское обращение». Вместе с несколькими друзьями он отпечатал его на машинке и распространил. В нём он прежде всего призвал потребовать от властей «строгого соблюдения законности». Наступило 5 декабря – день сталинской конституции. В назначенное время на Пушкинской площади собралось около двухсот человек… Сначала толпа стояла в отдалении, потом, набравшись смелости, стянулась к памятнику. Над ней поднялись плакаты: «Уважайте Советскую конституцию!».
Внешне парадоксальным образом разрушение шло не только от диссидентов, но с самого верха, из недр ЦК КПСС. Всё начиналось как введение формулы о приоритете международного права над национальным. Надо иметь в виду, что впервые она вошла в конституции государств, потерпевших поражение во Второй мировой войне: Италии 1947 года, Японии 1947 года, ФРГ 1949 года. Однако по мере «разрядки» (задолго до «перестройки») она пришла и к нам. В Конституции РСФСР 1978 года (ст. 32) было записано, что «общепризнанные международные нормы, относящиеся к правам человека, имеют преимущество перед законами Российской Федерации и непосредственно порождают права и обязанности граждан Российской Федерации». Да, в условиях действия «шестой статьи» всё это как-то сдерживалось. А в 1993 году уже в российской Конституции Россия окончательно была присоединена к побеждённой стороне. В докладе Б.Н. Ельцина о проекте конституции, опубликованном 10.10.1993 года, было официально объявлено, что «проект прошёл экспертизу за рубежом». К этому мы ещё вернёмся подробнее.
Для нас же главным «рубежом перелома» стало подписание так называемого Заключительного акта Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе 1 августа 1975 года – "начало новой главы в истории Европы", по словам премьер-министра Великобритании Г. Вильсона.
Это совещание и открыло прямой путь к рецепции европейского права. Выиграв в малом (признание итогов Второй мировой войны), Советский Союз начал необратимо разрушаться…
Главной cреди реципированных правовых доктрин, безусловно, были «права человека».
Советская правовая система в целом базировалась на идее обязательств человека перед государством и обществом. Сама идея считалась «буржуазной» (что верно, но далеко не исчерпывающе). Так называемые гражданские и политические права граждан оценивались как второстепенные в сравнении с социально-экономическими. Как показали последние десятилетия, и это тоже было верно. Однако идеология «марксизма-ленинизма» не могла дать этому адекватного объяснения и, когда рухнула, «права человека» оказались мгновенно возведены на пьедестал.
Н.Е. Гридчина в своей диссертации «Развитие теории правового государства в отечественной юридической науке 60-х г. XX в. – начала XXI в.» (М., 2005) пишет: «С принятием 12 декабря 1993 г. Конституции РФ в развитии российской теории правового государства наступил новый этап, для которого характерна рецепция либеральной западноевропейской доктрины правовой государственности. Эта рецепция означает восприятие всех основных положений доктрины правовой государственности и, таким образом, изменение всей парадигмы государственно-правовой и политико-правовой теории».
Как это происходило, мы увидим дальше.
